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第二十九章 如何制定法律（第2页）

罗马的裁判官会命人随意杖责被抓到的未成年窃贼，斯巴达人也是这么做的。这些行为方式有着悠久的历史，斯巴达人这么做遵循的是克里特人的风俗。柏拉图以“既然可以承受个人对战的痛苦，私下偷窃的痛苦又有什么不能承受的”这句话来证明他的观点：战争是克里特人制定此项法律的原因。

由于公民法以社会为对象，所以它的基础是政治法。所以如果一个国家准备启用另一个国家的公民法时，必须先看看那个国家和它是否具有相同的法律体系和政治法。

为什么克里特人关于盗窃罪的法律条文，在斯巴达就像在克里特一般适应良好，因为斯巴达人移植过去的不仅仅是这项法律，还有克里特人的政治法和法律体系。但是罗马与斯巴达的法律体系是不一样的，所以在被移植过去之后，这条法律与罗马人其他公民法的条文很难建立联系。

第十四节法律和立法时的环境不可分割

雅典有这样一条法律：当雅典被围，城内所有帮不上忙的人都要被处死[1675]。这条政治法非常卑鄙，催生它的那条万民法一样卑鄙。如果希腊的某座城市陷落，那么这座城市里的居民作为公民的自由就将被剥夺，他们会变成奴隶并遭到贩卖，如此一来，陷落的城市就彻底被毁了，人们为什么要殊死反抗，为什么会做出没有天良之事？原因就在这里。另外，有时这也是此类残忍法律出现的原因。

按照罗马法[1676]，如果医生出现过失或者无能为力的情况，将会受到惩罚，按照地位高低，或被流放，或被处死。但法国的法律不是如此，这很正常，毕竟罗马法和法国法律是在不同的情况下编制的。在罗马，任何人都能成为医生，鱼目混珠的情况非常严重，可是我们这里的医生都是经过学习，拿到了行医资格的。因此，医生在人们眼中，就是医术高超之人。

第十五节有时法律需要自己调节

按照十二铜表法，杀了在夜晚行窃的人，无须承担责任；杀了在白天行窃的人，如果他反抗的话，也无须承担责任。不过，这条法律还有一个规定：在他杀掉小偷儿的过程中，必须向民众大声呼喊[1677]。呼喊可以证明杀掉窃贼者并未犯法，有机会让法官和证人在他行动时到达现场，所以，那些将执法权交给公民的法律应该一直坚守这一条。只有让民众知道发生了什么事，知道他杀掉窃贼时的详细情况，才能让当时的一切，比如神情、面色、情绪、沉默或者每句话，成为证据，以判定这位杀掉窃贼的人是否有罪。这种法令会对公民的安全和自由造成威胁，怎么能背着民众去做？

第十六节立法时要注意什么

多少关注一下立法模式，是每个有足够的才华为本国或别国立法的人应该做的事。

法律用词要简洁。短小精悍的十二铜表法连孩童都能背诵[1678]，自然是其中的佼佼者。查士丁尼的《新法辑览》之所以遭到删减[1679]，就是因为太长了。

法律用词要浅显直白，旁敲侧击永远比不上开门见山。在东罗马帝国，法律界没有王者，君主们说起话如文豪一般。辞藻华丽的法律，只会被人们当成一本夸张的书。

法律用词要精准到不会让任何人产生误解的程度。枢机主教黎塞留允许人们在国王面前控告大臣[1680]，但若说的只是鸡毛蒜皮的小事，那么控告者将受到惩罚。一件事是不是大事是很难界定的，甲眼中的大事，在乙眼中或许根本不值一提，所以，人们就不会积极地指控他了。

按照霍诺尤斯法，如果有人买卖已获得自由的奴隶，让其重新变成农奴，或者让他感到不安，将被处死[1681]。一个人安心与否完全是他自己的感受，所以这类模糊不清的词也不应该用。

因为影响货币价值的因素非常多，在不同的时间，同等币值完全可以代表两种不同的价值，所以当法律要确定一个数量时，尽可能不要以金钱为标准。罗马那位莽汉的故事，我想大家都知道吧，他见到谁就打谁耳光，然后再按照十二铜表法给人二十五苏。

如果已经用清楚的言辞在法律中对某件事做了解释，再用含糊的词语就没必要了。路易十四的一项刑事法令[1682]，明明已经将国王负责的案件逐一列明了，可在最后，偏偏加了一句“以及国王的法官一直负责的所有案件”，于是，又绕回刚刚脱离的独裁状态。

听闻在遵行习惯法的地方，有些原告直到宣判三四个月，甚至六个月之后，才提起上诉，查理七世表示[1683]这完全违背了国家的习惯法，于是下令只有在检察官徇私枉法、欺上瞒下[1684]，或者确实存在某些关键、显著理由的情况下，才允许过期上诉，平时只能立即上诉。这是一项前后矛盾的法令，而且是截然相反，若非如此，也不会有人将上诉时间拖延到三十年之后了[1685]。

按照伦巴第法，穿上教服的女性，就算没有宣誓成为神职人员，也不能结婚[1686]，此项法令说：“一个已用戒指娶了一位妻子的男人，再娶一个妻子属于违法行为，再将上帝的妻子或者圣母娶回家就更不用说了……”我的意思是，从事实走向虚妄，或者从虚妄走向事实，都不应成为法律中讲理的方式，从事实走向事实才是。

康斯坦丁有项法律，除了主教，其他任何人的证词都不作数[1687]。这位皇帝想走捷径，审案只看人，且只看地位高的人。

法律应该通俗易懂，即使是寻常人也能充分了解。法律只是一个家长的朴素的道理，而非艰深的逻辑学。

除非无法避免，否则法律中尽量不要有例外、条件和修订。一旦有了这些，就免不了要有另外一些。

除非理由充分，否则不要修改法律。查士丁尼规定，如果订婚已过两年，男方还不肯结婚，女方可以退掉亲事，不仅如此，还能留有嫁妆[1688]。后来他将此项法律改为，如果男方较为穷困，两年的时限可以延长为三年。但是，这种事，两年和三年有什么区别，三年比两年好在哪儿了？

如何才能证明一部法律确实是有道理的？首先得保证这些道理和这部法律相配。罗马有部法律规定，因为盲人看不到法官的衣着，所以严禁盲人辩诉。这个理由没有任何道理，明显是刻意找的，毕竟有说服力的理由很多。

毕达哥拉斯的数率貌似可以证明[1689]，法学家保卢斯的说法——七个月的早产儿已经发育完好——是正确的。可是要用毕达哥拉斯的数率作为判案的标准，这不是很奇怪吗？

在法国，某些法学家以国王的王冠是圆形的为理由，要求被国王攻占地区的教会，向国王表示臣服，并接受国王的调派。在这里，我想探讨的不是国王的权力，也不是公民法或教会法此时是否应该向政治法低头。我唯一想说的是，这是一种值得尊敬的权利，应当用庄重的原则来守护它。谁见过这种事——某种身份拥有的切实的权利，居然是象征此种身份的物件的形状决定的。

达维拉说，鲁昂高等法院判定查理九世成年时，他才十四岁，按照那时的法律，如果事涉未成年财产权的收回与处置，在计算年龄时必须准确无误，一天都不能少，但如果涉及尊号的交接，那生日一过就算大了一岁[1690]。这项规定迄今为止并未造成任何弊端，我要做的也不是指出它的错处，我只想说，君王是数以万计的百姓的掌控者，对他来说，一个名号能决定什么呢？所以这位济贫署长的道理是错的。

法律比人更会推理。按照法国的法律[1691]，在濒临破产的十天内，商人的行为将带有欺骗性，这是法律的推断；按照罗马的法律，察觉妻子通奸却不离婚的男人必须接受处罚，除非他觉得自己未必能赢得这场官司，或者他不怕丢脸，这是人的推断。法官需要找到诱因，然后宣判，可是支持他得出判决的思考模式并不清晰。若以推断为判决依据，那法官的裁决将充满偶然性；若以法律为推断依据，法官就能从法律中找到一种稳定的原则。

按照柏拉图的法律，那些因为懦弱，而非不愿受侮辱而选择自杀的人，将受到惩罚，这点我在前面已经说过了。以这项法律为审判原则的法官，若无法问出罪犯到底为什么自杀，他将只能自己推断，所以，这条法律是非常糟糕的。

按照罗马人的法希笛安法，无论何时，遗产继承人都能得到四分之一的遗产。可是与此同时，又有一项法律规定，立遗嘱者有权剥夺继承人这四分之一的遗产继承权。如此一来，法希笛安法哪还有什么法律效力：立遗嘱者若愿意将遗产留给继承人，继承人也不必请出法希笛安法了；立遗嘱者若不愿将遗产留给继承人，就算继承人请出法希笛安法，立遗嘱者也可以将其驳回。这是在拿法律寻开心吗？

为防止法律和事物的性质相悖，立法时应严密监控法律的性质。腓力二世在奥兰治亲王遭到流放时说，杀掉奥兰治亲王或其继承人将得到两万五千埃居和爵位作为赏赐。一个国王竟然打着上帝臣仆的旗号说出这种话，竟然可以拿爵位来赏赐此种行为，所谓上帝的臣仆竟然通过悬赏来激励这种行为。荣誉观、道德观和宗教观都被这一切彻底毁掉了。

有些事算不得坏事，却以假想的善为理由，严禁人们去做，这恐怕完全没必要吧。从某种意义上讲，法律应该坦率直白。立法是为了对人的恶予以惩治，既然如此，它首先就得干净纯粹。西哥特法有一条规定[1692]：犹太人可以不吃猪肉，但和猪肉一起烹煮的食物，他们必须吃。这太荒唐了。按照犹太人的法律，他们是不能吃猪肉的，而且不吃猪肉几乎是犹太人仅剩的法律，这是唯一可以分辨他们的标志了，可此项规定却在强迫他们必须背弃这条法律。

第十七节坏的立法方式

我们的国王以敕令和诏谕的形式下达自己的命令，罗马的国王也是如此。但是罗马的国王和我们的国王也有不一样的地方，比如我们的国王不许个人和法官上达陈情表来陈述他们的分歧，但罗马国王允许，不仅如此，还会通过敕复予以回应。事实上，教皇的敕谕也是一种敕复。这并不是一种好的立法模式，这点我们是清楚的，只有那些想让立法者走上歧途的人才会主张以此种模式立法。尤里乌斯·卡皮托里尼说[1693]，图拉真不想让那些只是特殊恩赦的敕令出现在所有案件中，所以通常不会批准此类敕复。马克里努斯无法忍受将康茂德、卡拉卡和其他昏庸无道的皇帝的敕复，当成法律的行为，所以下令废除一切敕复[1694]。可查士丁尼却将这些敕复编进了自己的法律汇编中，因为他并不认同马克里努斯的想法。

研读罗马法的读者们，请听我一言，不要将那些假想的内容和以下法令混为一谈：元老院法令、平民会议决议、君主们的总则，还有所有以事物的属性、女人的脆弱、未成年人的劣势和公共利益为基础确立的法律。

第十八节一致性的思想

一致性的思想，有时会出现在大人物（即使是查理曼也一样如此）身上，总是会出现在小人物身上。他们了解的那种完善就存在于一致之中，所以他们必定可以找到。行政管理和商业活动采用相同的计量单位，国家遵行相同的法律，各个地方信仰同一个宗教。但是，这些相同的东西，是否永远合宜、毫无例外呢？相比于承受，改革更难忍受吗？何时应该区别对待，何时应该保持一致，难道那些具有洪才大略的人不知道？在中国，中国人和鞑靼人会各自遵循自己的礼仪规范。中国是世界上最崇尚和平的国家。若所有民众都能奉公守法，那么是什么法律又有什么关系呢？

第十九节立法者

亚里士多德有时会放任自己嫉妒柏拉图，有时又会放任自己喜爱亚历山大。雅典人的暴虐让柏拉图火冒三丈。马基雅视以伦迪诺瓦公爵为榜样，满心满眼都是他。托马斯·莫尔的书并不他自己的想法，是他看来的，他希望希腊城邦那种质朴的方式，可以在世界所有国家推行[1695]。哈林顿除了英格兰共和国，什么都看不见，不少作者坚信没有国王的地方必定战乱四起。法律时刻都有和立法者的热情与成见碰撞的危险，有时只会稍微沾上一点点颜色，有时却会无法前进被它们同化。

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